jusbrasil.com.br
23 de Janeiro de 2022
    Adicione tópicos

    Planos de saúde coletivo e o fenômeno de captura das agências reguladoras.

    Gisanne de Oliveira Marinho[1]

    Gisanne de Oliveira, Advogado
    Publicado por Gisanne de Oliveira
    há 11 meses


    INTRODUÇÃO

      A Constituição Federal de 1988, dispõe, em seu artigo , acerca dos direitos socialmente reconhecidos, dentre os quais se encontra o direito à saúde. Sendo assim, trata-se de direito de todos, sendo dever do Estado garanti-lo por meio de políticas públicas, observando os princípios da universalidade e da igualdade de acesso às ações e serviços disponibilizados. No entanto, um dos grandes desafios do Brasil sempre envolveu a dificuldade de criação e disponibilização à sociedade de garantias jurídicas, políticas, processuais e institucionais eficazes de assegurar esse direito.

      Em razão da dificuldade de disponibilização dos serviços públicos exclusivamente pelo Estado, houve uma reforma gerencial, em 1955, que deu início a privatização desses serviços. Com isso, o Estado passou de prestador para fiscalizador e regulador das atividades, momento em que foi necessário a instituição das agências reguladoras.

      Hodiernamente, os setores regulados abarcam os maiores índices de reclamações pelos consumidores, onde os planos de saúde lideraram com o percentual de 22,38%, segundo o Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – IDEC (2009). O índice elevado de queixas e a má qualidade do serviço público, alertam no sentido de que as atividades da ANS não estão sendo bem desenvolvidas, o que pode ser resultado do fenômeno da captura da agência.

      Esse fenômeno decorre da interferência de interesses dos blocos de poder na atividade regulatória, causados pela deficiência ou falta de fiscalização por parte da agência, ou, ainda, pela conivência de agentes de fiscalização corruptos. Trata-se de situação perigosa, pois pode ensejar um processo de deslegitimação da agência perante a sociedade (MARQUES NETO, 2002, P. 90).

      Assim, o principal problema causado pelo fenômeno da captura das agências reguladoras, versa, principalmente, no fato de que a influência dos fortes grupos políticos em favor de seus interesses, dificulta o alcance do interesse público primário inerente à regulação estatal (SUSTEIN, 1990, p. 138).

      Nesse sentindo, embora a terceirização de serviços reduza o volume de aportes públicos, a limitação da capacidade fiscalizatória do Estado possibilita que os agentes privados sacrifiquem a qualidade dos serviços prestados à sociedade em prol da lucratividade (WHITTINGTON et al, 2003), o que não devia ocorrer, tendo em vista a persecução do interesse público ser o objetivo principal.

      No sistema suplementar de saúde, especificamente, é notório que a forma abusiva de atuação das operadoras revela indícios de captura, isto porque estas se utilizam da falta de regulamentação dos planos de saúde coletivo para tirar proveito dos consumidores.

      O Estado regulador é responsável por garantir o equilíbrio das relações de mercado, devendo atuar de forma imparcial e proba. Para tanto, os gestores devem enfrentar a captura como forma de forma de exigir o desenvolvimento de atividades eficientes e eficazes no campo da saúde suplementar, observado o interesse público.

      Ademais, ao se avaliar as intervenções realizadas na seara da saúde, deve-se priorizar a eficiência, isto porque melhorando-a é possível o alcance de maiores níveis de saúde com os recursos disponíveis, tendo em vista a desproporção entre os recursos e as necessidades atuais da população.

      Dessa forma, resta incontroverso que os interesses coletivos da sociedade não podem ser relegados a segundo plano, de forma que possíveis constrangimentos a supremacia do interesse público necessitam ser compreendidas na tentativa de evita-las, sendo proposta do presente trabalho analisar uma dessas ameaças, qual seja, o fenômeno da captura das agências reguladoras.


    1. DO DIREITO À SAÚDE E O SISTEMA SAÚDE COMPLEMENTAR

      Em 1940, juntamente com o surgimento da Organização das Nações Unidas (ONU), ficou estabelecido o respeito nacional e internacional[2] dos direitos humanos. Com isso, o direito à saúde adquiriu mais ênfase, isto porque sendo um direto fundamental passou a exigir a intervenção estatal para fins de assegurá-la por meio de políticas públicas (RODRIGUEZ, 2014).

      No mesmo sentido determina o artigo , caput, da Constituição Federal de 1988, que define o direito à saúde como direito fundamental, colocando a saúde como uma condição essencial à dignidade da pessoa humana. Assim, consubstancia-se em um direito público subjetivo que exige do Estado uma atuação no sentido de assegurá-lo a todos garantindo sua eficácia.

      Neste diapasão, as ações e os serviços de saúde são considerados de relevância pública sujeitos aos mecanismos de controle social democrático, como forma de evitar eventuais abusos a esse direito, nos termos do artigo 197, da Constituição de 1988.

      Contudo, embora a saúde deva ser assegurada pela Constituição como dever do Estado e direito de todos, este ainda carece de plena efetividade, isto porque se encontra dificuldade em efetivá-la por meio das políticas públicas de saúde, e, como consequência, tem-se parte da população que não tem oportunidade de usufruir desse direito fundamental.

      Em razão da precariedade do sistema público de saúde, boa parte da população vê-se compelida a aderir ao sistema de saúde suplementar, representado pelos planos de saúde. Contudo, o acesso a esse sistema complementar tem se tornado cada vez mais difícil, seja em razão do aumento dos valores[3], ou em decorrência das limitações ao uso do plano, principalmente pelas categorias mais simples[4].

      Assim, o modelo de saúde brasileiro está dividido em dois subsistemas: o Sistema Único de Saúde (SUS)[5] e o Sistema de Saúde Suplementar. O primeiro é um dos maiores sistemas de saúde existentes em âmbito global, capaz de disponibilizar desde o atendimento ambulatorial até o transplante de órgãos, por meio de um acesso integral e gratuito para todos. Segundo dados oficiais, o SUS consegue cobrir 75% da população brasileira, no entanto, apenas 28,6% dos brasileiros são usuários exclusivos, 61,5% são usuários não exclusivos e 8,7% não são usuários do SUS (RODRIGUEZ, 2014)[6].

      O Sistema de Saúde Suplementar é disponibilizado pelo setor privado[7], por entidades com ou sem fins lucrativos; e fiscalizadas e controladas pelo Poder Público, com base na Lei 9.656/98, que regulamenta os planos de saúde no país, dispondo sobre normas e conceitos da saúde suplementar, fornecidos pelos planos de saúde[8].

      Este mercado de saúde suplementar até 2006 possuía 2.639 operadoras em atividade e movimentava R$ 39,2 bilhões por ano prestando serviços para 31,6 milhões de beneficiários, o que representavam cerca de 25% da população. Contudo, o acesso a este mercado é limitado, vez que possui forte relação com o rendimento familiar, com isso apenas 2,9% das pessoas com renda inferior a um salário mínimo possuem cobertura, enquanto pessoas que recebem 20 salários ou mais atingem 83,8% de cobertura, o que revela uma desigualdade social no acesso ao sistema (BRASIL, 2000, 2003, 2007).

      Nota-se que o sistema de saúde do Brasil utiliza de um modelo que associa um subsistema público, representado pelo SUS, com um subsistema privado, disponibilizado pelos planos de saúde suplementar, ambos com objetivos formais diferenciados, que, no entanto, se complementam, com o objetivo final de possibilizar a universalização do direito social à saúde.

      Sendo assim, trata-se de sistema complexo, repleto de divergências ideológicas e econômicas, revelando um processo de segmentação que sinaliza forte estratégia corporativa, na qual se verifica que as operadoras buscam cada vez mais se afastar da prestação de serviços dispendiosos de saúde, o que, ao final, revela um processo de seleção adversa que deixa sem cobertura, ou dependente do SUS, boa parte da população.


    2. O ESTADO REGULADOR E O FENÔMENO DA CAPTURA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS:

      No final do século XX, houve um forte processo de desestatização na economia brasileira, que esvaziou quase por completo a atuação direta do Estado na economia. Conforme comenta Arnoldo Wald e Luiza Rangel de Moraes (1999, p. 143):

    “Desatrela-se, assim, o Poder Público das tarefas de execução das obras e serviços públicos para assumir a elaboração e execução da política regulatória de todos os setores da economia em que as empresas estatais assumiam o papel de concessionárias de serviços públicos”.

      Com isso, o Estado passou a desenvolver uma função mais normativa e regulatória, tornando necessária a criação de uma estrutura capaz de regular as atividades com o escopo de garantir a eficiência, continuidade e qualidade dos serviços públicos.

      Isso deu ensejo ao surgimento das agências reguladoras, que, consoante o gênero autárquico, foram criadas por leis próprias sob regimes especiais, por meio das quais se definiram suas atribuições, direção, quadros, formas de atuação, poderes e demais características. Estas estão diretamente relacionadas com o exercício da função regulatória estatal e tem como objetivo primordial de disciplinar a prestação de serviços públicos a cargo da iniciativa privada, por meio de normatização, regulação, fiscalização e execução de políticas públicas de incentivo e planejamento.

      O Estado como regulador tem o escopo de garantir o equilíbrio e a estabilidade das relações de mercado, e, para tanto, é preciso que as agências atuem de forma imparcial e proba, conquistando, inclusive, a confiança e credibilidade das partes envolvidas.

      O modelo adotado pelo Brasil utiliza de autarquias dotadas de certa independência e autonomia funcional, considerado ponto fundamental para que o modelo possa prosperar. Esta característica é fundamental para que a instituição possibilite a independência política dos gestores, possua independência técnica para decidir, bem como independência normativa e gerencial.

      No entanto, apesar de ser aspecto indispensável para o sucesso do modelo, constitui, concomitantemente, seu ponto fraco[9], de onde originam-se os três principais problemas relacionados à regulação, quais sejam: (i) os custos da regulação, que tendem a ser maiores que os custos de oportunidade de uso de recursos públicos; (ii) a falta de garantia do sucesso da regulação, isto porque os reguladores nem sempre serão perfeitos, podendo não alcançar os objetivos traçados, causando distorções que levem a lucros extraordinários ou a subinvestimentos; e (iii) a possibilidade de corrupção, que pode ocorrer caso os servidores encarregados pela regulação sejam influenciados pelos agentes regulados[10] (JONES, 1993, p. 197).

      Em decorrência da atual devoção ao capitalismo e supervalorização da tecnocracia econômica, a regulação tem revelado possuir íntima correlação com a necessidade socioeconômica da população, o que tem dado causa a distorções no modelo regulatório adotado. Isso fica evidenciado nos casos de algumas agências, que foram criadas às pressas, com estruturas precárias e inaptas a exercer efetivo controle sobre certos setores da economia, apenas com o objetivo de legitimar as privatizações ocorridas à época[11].

      Nesse diapasão, tem-se identificado a atuação de algumas agências reguladoras como verdadeiros sindicatos das empresas submetidas às suas esferas de fiscalização. Isso ocorre em decorrência de uma fragilidade congênita e/ou em razão do “fenômeno da captura”[12], que pode dar causa a mitigação da independência e da política administrativa do órgão regulatório em prol dos agentes exploradores da atividade regulada (RAMOS, 1991). Sobre o assunto, Marçal Justen Filho assevera que:

    “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresariais regulados. A captura configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais.”

      Dessa forma, o fenômeno da captura ocorre quando há o desvio de foco do interesse público em favor do interesse privado, causado por pressão exercida pelas empresas reguladas e por grupos de interesses, por meio do qual a agência reguladora passar a servir de instrumento para validar a persecução de interesses privados dos segmentos regulados. O fenômeno resulta, então, na mitigação da autoridade e imparcialidade da agência, uma vez que passa a reproduzir atos destinados a viabilizar e legitimar os interesses privados do segmento regulado, comprometendo a realização do interesse coletivo (JUSTEN FILHO, 2002, p. 369-370).

      Nesse diapasão, quando uma agência reguladora se afasta dos preceitos constitucionais ou dos princípios relativos à defesa do consumidor, para fins de salvaguardar interesses de um grupo econômico; quando há a corrupção[13], na forma de abuso do poder público para beneficiar interesses privados; bem como a aceitação da assimetria de informações, aceitando como ver verdadeiras informações dos agentes regulados sem antes auditá-las, há a presença da captura.

      Urge mencionar que este tipo de corrupção não é recente. Há oitocentos anos, Dante Alighieri já nos alertava acerca deste fenômeno, quando ele posicionou na mais profunda região do inferno e mergulhados num poço de betume fervente, aqueles que exerceram em vida o tráfico de cargos e influência, intitulados pelo autor de "funcionários corruptos e venais, os prevaricadores e trapaceiros" (DANTE, 1971, p. 189).

      No entanto, o maior problema versa no sentido de que se trata de fenômeno de difícil constatação, o que acabou despertando o interesse de pesquisadores, instituições internacionais e entidades não governamentais a estudarem o assunto, com fulcro de desenvolverem formas de identificar os tipos de mecanismos de captura do poder público por entidades privadas existentes[14].

      Constatou-se, então, que a captação acontece porque algumas empresas dependem das agências governamentais, em razão destas serem responsáveis pelo acesso ao mercado e a fixação de níveis de preços, fatores que interferem diretamente na sobrevivência ou autonomia da empresa.

      Como a criação das referidas entidades reguladoras tem objetivo primordial propiciar uma regulação mais eficiente de atividades de interesse público, não faz sentido que influências econômicas dos poderosos interesses regulados neutralizem o interesse público inicialmente perseguido. Sendo assim, o principal problema causado pelo fenômeno da captura das agências reguladoras, versa sobre a influência dos fortes grupos políticos em favor de seus interesses, que dificulta o alcance do interesse público primário inerente à regulação estatal (SUSTEIN, 1990, p. 138).

      A situação da captura ainda é passível de agravamento por diversos motivos, como: (i) devido a dependência dos tomadores de decisões; (ii) por influência política; (iii) por causa da dependência da agência reguladora em relação ao conhecimento tecnológico superior da indústria regulada; (iv) em razão da seleção indiscriminada de quadros técnicos oriundos do setor ou indústria regulada para servir à agência; (v) por promessa futuras posições ou empregos na indústria ou setor regulado; (vi) por conta da rotatividade dos próprios dirigentes das agências entre funções exercidas no governo e na iniciativa privada; e, ainda, (vii) quando há necessidade, por parte da agência reguladora, do reconhecimento e cooperação da indústria regulada[15].

      Ainda, é importante comentar que o risco de captura não é inerente exclusivamente as agências reguladoras, podendo ocorrer em qualquer órgão supervisor, inclusive ministérios. Assim, ter ciências das características desse fenômeno, bem como dos fatores que podem exacerbá-los, se traduz em uma arma importante para a identificação do problema com fulcro de evitá-los.

      Especificamente em relação ao fenômeno da captura no campo da saúde suplementar, Nilton Martin (2003), tomando como base a natureza dos atores do campo, seus objetivos e os recursos, bem como respeitando as particularidades do campo, estabeleceu uma classificação das formas de captura por faixas de intensidade e foco da ação, conforme a vulnerabilidade da política dominante e os resultados esperados, em táticas: (i) ativas[16], pelas quais se obtém vantagens diretas; (ii) defensivas[17], as que protelam, reduzem a eficácia de leis ou atenuam os custos do descumprimento; (iii) baixa intensidade, quando visa apenas alterar a percepção da autoridade em certo assunto; e (iv) alta intensidade, que age na decisão.

      Com base nessa classificação, podemos dizer que as capturas exercidas nas agências reguladoras são avaliadas como de baixa e alta intensidade, respectivamente. Ainda com fundamento na classificação do autor, é possível chegar a seguinte relação causal: Captura = força política > redução do rigor da lei > força econômica > força política ((VILARINHO, 2010)

      Conforme se pode inferir da equação, esta descreve a relação existente entre o poder econômico e o campo político do pais, em que quanto maior a força econômica, maior a influência no campo legislativo (força econômica > força política); ainda, quanto maior a influência no campo político, maior será a possibilidade de redução de rigor legal[18] (força política > redução do rigor da lei) e, por fim, quanto maior o rigor das leis, menor é a possibilidade de ganhos econômicos pelas operadoras de saúde (rigor da lei > força econômica).

      Neste diapasão, estudos atuais indicam que as fortes pressões das operadoras prestadoras de serviços têm dado causa à mitigação da imparcialidade da ANS no exercício de suas atividades. Isto é perceptível em algumas atuações da agência que revelam uma tendência desta em proteger as grandes operadoras, como é o caso das complexas exigências da ANS para o funcionamento de uma operadora de plano de saúde, que tem dificultado a entrada de empresas pequenas no mercado, o que possibilita, consequentemente, a concentração de mercado em torno das empresas de grande porte (VILARINHO, 2009).

      Nesse quadro também se encaixam as autorizações dos reajustes desarrazoados no preço dos planos de saúde, bem como a questão da falta de regulamentação dos planos de saúde coletivos, que demonstram uma tendência em beneficiar e fortalecer o poder econômico das corporações de saúde, além de estimular a segmentação do mercado e a formação de oligopólios.

      Urge comentar, que o fenômeno da captura não está relacionado apenas com ganhos financeiros e com o interesse de influenciar em contratações públicas. Na verdade, está claro que tem por objetivo principal de poder interferir no controle das entidades rivais no negócio, na influência sobre a ação regulatória quanto à expansão do setor, que envolver a entrada de novos competidores, oferta de bens substitutos ou complementares e, principalmente, sobre os preços dos produtos e serviços.

      Sendo assim, resta evidente o desinteresse dos entes regulados na edição de uma regulamentação forte e eficaz por parte da ANS, pois, quanto maior a regulamentação do campo da saúde, menor será a força dos agentes econômicos envolvidos. Isto porque, sem a devida regulamentação, as empresas ficam livres para agirem como bem entendem, o que tem gerado, inclusive atuações abusivas.

    3. DA ATUAL FALTA DE REGULAMENTAÇÃO DOS PLANOS DE SAÚDE COLETIVOS E SUAS CONSEQUÊNCIAS

      No Brasil, as agências reguladoras foram criadas, na forma de autarquias especiais com independência, especialização técnica e poder normativo, com a finalidade de que estas pudessem executar as políticas setoriais em prol do interesse público, com o escopo de ampliar o controle e a universalização do acesso aos serviços públicos e de torná-los mais eficiente para a sociedade.

      Nesse diapasão, buscando regulamentar o setor da saúde no país, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) foi criada pela Lei 9.961/00[19], vinculada ao Ministério da Saúde, como autarquia especial com autonomia administrativa, financeira e patrimonial. A referida lei, além de promover a defesa do interesse público, regula, normatiza, controla e fiscaliza as atividades que garantem a assistência supletiva à saúde[20].

      Desde que foi instituída, a autarquia vem tratando de regulamentar o setor nas várias dimensões de sua atuação, as quais abrange definição de regras de cobertura dos planos de saúde, estipulação de um rol mínimo de procedimentos que devem ser cobertos[21], estabelecimento de parâmetros de funcionamento das operadoras, habilitação dos planos, normas para contração individual, normas para contratação coletiva, normas de seguro e de operação da rede credenciada (OLIVEIRA, 2010).

      Para regular o mercado de saúde, um conjunto de 966 itens normativos, leis, propostas de medidas provisórias e resoluções foram editados entre 1998 e setembro de 2007 (BRASIL, 2007). Mesmo assim, o modelo institucional do campo da saúde suplementar no Brasil apresenta lacunas legislativas e diversas vulnerabilidades organizacionais.

      Assim, observa-se o crescimento do setor de saúde complementar de uma forma irregular por falta da devida normatização por parte da ANS, dando ensejo ao surgimento de muitos vínculos de planos de saúde coletivo, que hoje já englobam mais de 37 milhões de usuários (ANS, 2013), que estão arriscados a integrar à massa de dependentes do SUS após terem sido afastados dos planos corporativos em razão da aposentadoria.

      Juntamente ao crescimento do número de usuários de planos coletivos, diversas são as notícias divulgadas pela mídia acerca da ausência da devida regulamentação dos planos de saúde coletivos. Quanto a isto, em 2013, a ANS se posicionou informando que a despeito das informações divulgadas, os planos coletivos também são regulamentados pela Lei 9.656/98, sendo apenas os reajustes não regulamentados pela lei, uma vez que a agência entende que o reajuste anual desse tipo de plano estritamente ligado ao contrato estabelecido entre a operadora do plano de saúde e a pessoa jurídica contratante.

      Ainda justificando sua atitude, a ANS esclareceu que com a finalidade de proteger os beneficiários de contratos com número reduzido de pessoas, as operadoras devem aplicar um único índice de reajuste para todos os contratos de planos coletivos com até 30 beneficiários, nos termos da Resolução Normativa nº 309/2012, para que haja a aplicação de índices uniformes de reajuste em contratos com menor capacidade de negociação junto às operadoras.

      Outrossim, informou que são considerados falsos coletivos os contratos coletivos por adesão compostos por indivíduos sem nenhum vínculo representativo com a entidade contratante, nos quais não se encontra a situação em que a pessoa jurídica contratante é uma associação, um órgão de classe ou sindicato, tampouco aqueles que envolvam pequenas empresas que contratam planos coletivos empresariais.

      Verifica-se, então, que as operadoras de planos de saúde têm encontrado formas de driblar as regras impostas pela ANS. Com isso, devido a regulamentação falha, as prestadoras de plano de saúde têm suspendido planos de saúde sem prévia comunicação[22], aplicado altos índices de reajuste de valores, negativa exames e serviços etc.

      Apesar das diversas notícias divulgadas da mídia, que apontam no sentido da existência do fenômeno da captura na ANS, devido a patente falta de devida regulamentação dos planos de saúde coletivos, ainda não se identificou indícios formais de corrupção da agência reguladora, vez que tanto a segmentação do mercado, quanto o enriquecimento das operadoras de saúde têm-se desenvolvido sob o manto da legalidade (VILARINHO, 2009). No entanto, este fenômeno é perceptível nas ações das grandes corporações nessa buscar de afastar e driblar a aplicação da lei e normas que regulamentam o sistema de saúde suplementar.

      Como consequência, cada vez mais, tem-se presenciado, a escassez dos planos de saúde individual, pelos planos coletivos, que, malgrado o alegado pela ANS, não se encontram devidamente regulamentadas, o que tem gerado prejuízos para os consumidores.

      Assim, as operadoras de planos de saúde criaram um modelo no qual elas firmam contrato com outra empresa “administradora”, que, por sua vez, não está submetida as regras estabelecidas pela ANS. Como este tipo de plano é assinado por duas empresas, a agência entende que não há parte vulnerável na relação, o que afasta a necessidade de intermédio da ANS. Por isso a atual preferência do mercado de saúde suplementar em comercializar os coletivos.

      Por fim, em decorrência dessa forma esquizofrênica como o setor de saúde suplementar tem se portado, os usuários são compelidos a buscar a defesa de seus direitos junto ao Judiciário, visto que as empresas se recusam a seguir as determinações da ANS, sob alegação de que os planos coletivos não se submetem ao arcabouço normativo da agência reguladora.

    4. CONCLUSÃO

      Hodiernamente, a ANS aparenta estar se afastando de sua função primordial de normatização do mercado de saúde, o que tem resultado no privilégio dos interesses privados das operadoras de saúde, em detrimento do interesse público e proteção dos usuários. Tal situação revela indícios da ocorrência do fenômeno da captura, já que esta, no campo da saúde, notoriamente interfere na qualidade do serviço prestado.

      Em razão da redução da eficácia normativa da agência, as operadoras têm atuado única e exclusivamente em prol de seus interesses particulares, segmentando o mercado em níveis de risco, negando deliberadamente inscrições e exames, bem como cobrando e reajustando valores de forma abusiva.

      Assim, algumas medidas institucionais adequadas podem reduzir a força da estratégia de captura, como o aperfeiçoamento das auditorias públicas; o controle do poder discricionário dos agentes públicos, bem como o desenvolvimento de sistemas que aumentem a transparência das informações.

      Conforme já abordado, a captura implica na redução de proteção aos consumidores, que são compelidos a recorrerem ao Judiciário em busca da defesa de seus direitos. Isto ocorre porque os usuários de planos de saúde possuem forte dependência da legislação, de entidades de defesa do consumidor e do Judiciário, como forma de ter seus direitos protegidos.

      Sendo assim, se faz necessário a elaboração de um arcabouço normativo forte e contundente com relação aos planos de saúde coletivos pela ANS, tendo em vista que a os planos de saúde individuais estão em extinção. Juntamente a isto, resta imperioso o aperfeiçoamento dos mecanismos e políticas de prevenção e repressão do processo regulatório, bem como a ampliação do controle social; visando a legitimidade e eficiência na ação da agência reguladora, como tentativa de evitar possível mitigação da imparcialidade dessa, bem como com escopo de diminuir a atual forma de atuação abusiva das operadoras, evitando, consequentemente, lesões aos direitos dos consumidores.

    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    AFONSO, Ana Beatriz Afonso. Ações judiciais demandadas por beneficiários de uma operadora de plano de saúde. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Enfermagem, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2016. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/22/22132/tde-04052017-181823/pt-br.php>. Acesso em 15/02/2018.

    AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Caderno de Informação de Saúde Suplementar: beneficiários, operadoras e planos. Rio de Janeiro: ANS, junho de 2013. Disponível em: < http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiis_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_su... >. Acesso em: 23/01/2018.

    AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Caderno de Informação de Saúde Suplementar: beneficiários, operadoras e planos. Rio de Janeiro: ANS, junho de 2016. Disponível em: < http://www.ans.gov.br/images/stories/Materiais_para_pesquisa/Perfil_setor/Caderno_informacao_saude_s.... Acesso em: 23/01/2018.

    AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR. Nota de esclarecimento sobre planos coletivos. Disponível em: < http://www.ans.gov.br/a-ans/sala-de-noticias-ans/consumidor/2151-nota-de-esclarecimento-sobre-planos.... Acesso em: 15/02/2018.

    ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

    BOEHM, Frédéric. Corrupción y captura en la regulación de los servicios públicos. Revista de Economia Institucional: Universidad Externado de Colombia. Disponível em: <http://www.economiainstitucional.com/pdf/No13/fboehm13.pdf>. Acesso em: 12/02/2018.

    BRASIL. Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílios - PNAD. IBGE. Rio de Janeiro, 2000. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. Agência Nacional de Saúde Suplementar, 2002. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. Acesso e utilização de serviços de saúde. Pesquisa Nacional de Amostra de Domicílios PNAD. IBGE. Rio de Janeiro, 2003. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. Caderno de informação da saúde suplementar. Rio de Janeiro: ANS, 2007. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. ANS/Legislação. 2007. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. Relatórios de gestão, 2003, 2005, 2006. ANS. 2007. Disponível em> <www.ans.gov.br/transparencia>. Acesso em: 15/02/2018.

    BRASIL. Presidência da República – Câmara de Infra-Estrutura – Câmara de Política Econômica. Relatório de Grupo de Trabalho Interministerial. Análise e Avaliação das agências Reguladoras no Atual Arranjo Institucional Brasileiro. Brasília, setembro de 2003. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br>. Acesso em: 15/01/2018.

    DALLORA, Maria Eulália Lessa do Valle, FORSTER, Aldaisa Cassanho. Gerenciamento de custos de matérias de consumo de um hospital de ensino. Ribeirão preto, 2007. Disponível em: < http://www.cqh.org.br/portal/pag/anexos/baixar.php?p_ndoc=689&p_nanexo=395>. Acesso em: 15/02/2018.

    FAVERET FILHO, Paulo, OLIVEIRA, Pedro Jorge. A universalização excludente: reflexões sobre as tendências do sistema de saúde. Planejamento e políticas públicas, nº 3, p. 139-162, IPEA, 1990. Disponível em: < http://repositorio.ipea.gov.br/handle/11058/7358>. Acesso em: 15/02/2018.

    GAMA, Paulo Calmon Nogueira da. O fenômeno da captura das agências reguladoras. – Federalização indevida de causas judiciais relacionadas aos setores regulados. Revista da CEJ, Brasília, n. 26, p. 63-68, jul./set. 2004. Disponível em: <http://www.cjf.jus.br/ojs2/index.php/revcej/article/view/626/806>. Acesso em 14/01/2018.

    HUMENHUK, Hewerstton. O direito à saúde no Brasil e a teoria dos direitos fundamentais. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 227, 20 fev. 2004. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/4839>. Acesso em: 15/02/2018.

    JONES, Leroy. Appropriate Regulatory Technology – The Interpley of Economics and Institucional Conditions. Proceedins of the World Banl Annual Conference on Development Economics. Washington: The World Bank, 1993.

    JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes, Dialética: São Paulo, 2002.

    MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

    MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. A independência das Agências Reguladoras in Boletim de Direito administrativo. Junho. São Paulo: 2000, p. 416-418.

    MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

    MARQUES FILHO, José. A Dimensão bioética dos conflitos de interesses na relação entre médico e indústria farmacêutica. Ver. Bras. Clin. Med. V. 8, n. 2, 2010. Disponível em: < http://files.bvs.br/upload/S/1679-1010/2010/v8n2/a011.pdf >. Acesso em: 15/02/3018.

    MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.

    MARTIN, Nilton Cano. A Estratégia Empresarial de Captura do Poder Político. XXVII Encontro Nacional de Pós-Graduação em Administração. São Paulo: Anais..., 2003. Disponível em: <http://www.anpad.org.br/admin/pdf/enanpad2003-eso-0883.pdf>. Acesso em: 12/02/18

    OLIVEIRA, José Antônio Diniz de. Demandas jurídicas por coberturas assistenciais – estudo de caso; CASSI. 2010. Dissertação (Mestrado em Saúde Pública) – Faculdade de Saúde Pública, Universidade de São Paulo, São Paulo. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/6/6135/tde-22102010-135054/pt-br.php>. Acesso em: 15/02/2018.

    RODRIGUEZ, Ana Maria Meyer Maciel. O processo da judicialização da saúde como via de acesso à atenção integral: o retratoissertação de um município de grande porte do estado de São Paulo. 2014. 152f. Dissertação (Mestrado) – Escola de Enfermagem de Ribeirão Preto, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2014. Disponível em: < http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/22/22133/tde-08012015-102824/pt-br.php>. Acesso em: 15/02/2018.

    RAMOS, André de Carvalho, in Revendo a competência da Justiça Federal em matéria de relações de consumo, Revista do Direito do Consumidor, n. 40, São Paulo: RT, 1991

    SCHEFFER, Mário César. Os planos de saúde nos Tribunais: uma análise das ações judiciais movidas por clientes de planos de saúde, relacionadas a negativas de coberturas assistenciais no estado de São Paulo. 2006. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Medicina, Universidade de São Paulo, Ribeirão Preto, 2006.

    SUSTEIN, Cass Robert. After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State. Cambridge: Harvard University Press, 1990.

    VILARINHO, Paulo Ferreira. A percepção da captura política da saúde suplementar no Brasil. 2009. Cad. EBAPE.BR vol.8 no.4 Rio de Janeiro Dec. 2010. Disponível em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S167939512010000400009 >. Acesso em: 13/02/2018.

    WALD, Arnoldo; MORAES, Luiza Rangel de. Agências Reguladoras. p. 143. Revista de Informação Legislativa. Brasília. nº 141. ano 36. jan-mar/1999.

    [1] Advogada. Mestra em Justiça Administrativa pela Universidade Federal Fluminense. Pós-graduada em Direito Médico pela Verbo Jurídico. E-mail: gisannemarinho@gmail.com.

    [2] A saúde é reconhecida como um direito fundamental, em âmbito mundial, a partir da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que estabelece em seu artigo 25 que “Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice”.

    [3] O aumento dos custos de assistência médica atualmente encontra-se associado a fatores como: aos avanços tecnológicos, surgimento de novas doenças, aumento do número de casos de moléstias crônico degenerativas e do trauma, aumento e envelhecimento da população, extensão da cobertura, e aumento da conscientização da população em relação aos seus direitos (DALLORA, 2007).

    [4] Segundo dados constantes no Caderno de Informações da Saúde Suplementar da ANS, o Cadastro de Beneficiários de planos privados de assistência médica contava com 48,8 milhões e houve uma redução de cerca de 600mil vínculos, devido à queda de contratações dos planos (AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR, 2016).

    [5][5] O SUS surge com a Constituição Federal de 1988, que reconheceu o direito à saúde em seu artigo , bem como dispõe em seu artigo 196 que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, definindo de maneira clara a universalidade de cobertura (OLIVEIRA, 2010).

    [6] Segundo Faveret e Oliveira (1990), o Governo visou à população pobre e sem organização social, relegando os segmentos de classes de renda elevada ao mercado, afastando-os do sistema público.

    [7] Nos termos do artigo 199 da Constituição Federal de 1988 “a assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, embora seja necessário a regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público sobre as atividades desenvolvidas.

    [8] A lei Lei 9.656/98 define os planos de saúde como: “prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, a assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica, a ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direto ao prestador, por conta e ordem do consumidor”. Ainda, Segundo dados da ANS de setembro de 2015, 20.261.602 pessoas são usuárias de planos de saúde privado.

    [9] Segundo o Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto, são quatro os aspectos fundamentais da autonomia das agências reguladoras, sem os quais “qualquer ente regulador que se institua não passará de uma repartição a mais na estrutura hierárquica do Poder Executivo, pois estará impossibilitado de executar a política legislativa do setor, como se pretende que deva fazê-lo”, quais sejam: (a) a independência política dos gestores, que “decorre da nomeação de agentes administrativos para o exercício de mandatos a termo, o que lhes garante estabilidade nos cargos necessários para que executem, sem ingerência política do Executivo, a política estabelecida pelo Legislativo para o setor; (b) a independência técnica decisional, que assegura a atuação apolítica da agência, “em que deve predominar o emprego da discricionariedade técnica e da negociação, sobre a discricionariedade político-administrativa; (c) a independência normativa, “um instituto renovador, que já se impõe como instrumento necessário para que a regulação dos serviços públicos se desloque dos debates político-partidários gerais para concentrarem-se na agência”; e (d) a independência gerencial, financeira e orçamentária, que “completa o quadro que se precisa para garantir as condições internas de atuação da entidade com autonomia na gestão de seus próprios meios”. (MOREIRA NETO, 2000, p. 416-418)

    [10] A Teoria da Captura dos Agentes Reguladores, versa acerca da possibilidade de mitigação da independência e autonomia dos agentes reguladores em benefício das partes envolvidas no processo regulatório. Esta versa acerca da possibilidade da regulação pode vir a favorecer os entes regulados, os quais, agindo a favor de seus interesses, tendem a buscar capturar as Agências Reguladoras. Sobre essa teoria, ver: LEAFONT, Jean Jacques, TIROLE, Jean. The politics of Government Decision-Making; A Theory of Regulatory Capture. Quarterly Journal of Economicis. Massachussets: MIT Press. Vol. 106, nº 4, November, 1991, p. 1088-1127.

    [11] A título de exemplo, pode-se citar a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), que mantém em seu quadro de funcionários cerca de quarenta agentes responsáveis por fiscalizar milhares de postos revendedores de combustíveis, centenas de distribuidoras, várias de carretas, além de muitos outros pontos de vendas de gás liquefeito de petróleo (GLP) espalhados pelo país. Ademais, existem estados da federação que não possuem sequer fiscais da ANP. (In: Entes de regulação: uma perspectiva atual do modelo jurídico-econômico brasileiro. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, v. 4, p. 217, jan./ jul. 2002)

    [12] Que ocorre quando a agência reguladora passa a ser dominada pelos interesses dos grupos econômicos em detrimento aos usuários (RAMOS, 1991, p. 52).

    [13] Há duas formas de corrupção: (i) de alto nível, praticada pelos altos níveis da administração, políticos e tribunais e (ii) de baixo nível, realizada pelos níveis mais baixos da administração, sendo a última mais frequente. Segundo Boehm (2005, p. 249) “quando se fala dos tipos de corrupção, frequentemente se faz a diferença entre suborno, malversação de fundos, fraude, extorsão, favoritismo e nepotismo”.

    [14] Como pesquisadores envolvidos com a pesquisa do tema podemos citar Vito Tanzi, Ritva Reinikka, Jakob Svensson, Mitchel Abolafia, Martin Kilduff e George Joseph Stigler; como instituições internacionais o Banco Mundial e o Fundo Monetário Internacional; e como entidade não governamental a Transparency Internacional.

    [15] Em 2003, a Casa Civil da Presidência da República constituiu um Grupo de Trabalho Interministerial com o intuito de proceder uma análise e avaliação do papel das Agências Reguladoras.

    [16] São formas de tática ativa: aprovação e liberação de recursos orçamentários relativos a programas de interesse; obtenção de recursos governamentais em condições altamente favoráveis; vantagens fiscais e proteção de mercados; acesso privilegiado a mercados governamentais de compras de bens e serviços, ou contratos sem licitação pública ou com preços acima do mercado; política de preços com margem de rentabilidade excessiva imposta à sociedade; redução da incerteza pelo acesso a informações privilegiadas, em planos de governo, medidas provisórias e projetos de leis.

    [17] São exemplos de táticas defensivas: o bloqueio de projetos, o retardamento da regulamentação de legislação desfavorável, ou redução de sua eficácia; a protelação da vigência de medidas desfavoráveis e ineficácia da fiscalização; minimização do custo da desobediência às regras pelo retardamento no pagamento de multas ou o pagamento mínimo.

    [18] Urge comentar que este fenômeno também ocorre no âmbito político, em que o tipo de captura é igualmente de baixa e alta intensidade e gera, como consequência, o amortecimento do rigor das leis quando da elaboração pelos atores do legislativo. Este quadro pode ser observado na "bancada da saúde", em que é notório o aumento das doações pelas operadoras aos partidos políticos, em prol da defesa de seus interesses privados junto ao Legislativo. Inclusive, o número de empresas doadoras aumentou de 15 a 62, de 2002 a 2006, aumentando o empenho de recursos em cerca de 757% quando comparado à eleição de 2002, o que elevou de 17 para 31 o número de parlamentares explicitamente ligados a interesses corporativos, conforme demonstrou pesquisa do Centro Brasileiro de Estudos de Saúde realizada em 2007 (VILARINHO, 2009).

    [19] A ANS foi criada com a finalidade de “promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no país”, conforme Lei 9.961/00.

    [20] Esta autarquia define as operadoras de planos de saúde como “pessoa jurídica constituída sob a modalidade empresarial, associação, fundação, cooperativa ou entidade de autogestão obrigatoriamente registrada na ANS, que opera ou comercializa planos privados de assistência à saúde; e o beneficiário do plano privado como “pessoa física, titular ou dependente, que possuem direitos e deveres definidos em legislação e contrato assinado com a operadora de plano privado de assistência à saúde, para garantia da assistência médico-hospitalar e/ou odontológica”

    [21] Esse rol de procedimentos mínimos tem recebido atualizações de inclusões e exclusões a biênio o que possibilita a incorporação de novas tecnologias. No entanto, nem sempre essas adições vêm acompanhadas de estudo demonstrativo acerca da viabilidade dos procedimentos relacionando com o aumento dos gastos que uma incorporação provavelmente causará à saúde privada (AFONSO, 2016, p. 44).

    [22] Sobre o tema, “segundo dados da ANS, as queixas sobre rescisão unilateral cresceram 38% na comparação entre 2014 e 2015. Para especialistas, o aumento é reflexo da nova prática de suspensão deliberada de planos coletivos via administradora. Porém, como os contratos são firmados entre o plano e uma terceira empresa, a ANS não tem como resolver a questão do paciente porque a rescisão, nestes casos, é autorizada, desde que haja comunicado prévio. Sem conseguir resolver o problema, o consumidor acaba recorrendo a Justiça e o resultado é uma intensa judicialização da saúde.” (MAIA, Flávia. Operadoras driblam regras da ANS e cortam beneficiários que mais precisam do plano. Disponível em: < http://blogs.correiobraziliense.com.br/consumidor/operadoras-driblam-regras-da-ansecortam-benefici.... Acesso em: 15/02/2018.)

    0 Comentários

    Faça um comentário construtivo para esse documento.

    Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)